CERTIFICACIÓN DE APERTURA DE LIBROS

Estimados curiosos:

En la actualidad  la certificación de apertura de libros u hojas sueltas de actas y otros que la ley señale, se encuentran considerados como facultades notariales en el Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado. En cuanto a los libros de contabilidad, su registro de apertura se está haciendo en forma electrónica directamente con la Superintendencia de Administración Tributaria-SUNAT.

Debe precisarse que la certificación de apertura de libros, usualmente se le denomina como legalización de apertura de libros, o legalización de libros.

Sin embargo en el día a día, se dan una serie de circunstancias que aparentemente podrían no estar incluidas en los supuestos de las normas legales que regulan tales actos.

En efecto, el Decreto Legislativo del Notariado, en su artículo 95 literal e),  establece que son certificaciones notariales, la de apertura de libros; y en los artículos 112, 113, 115 y 116 de la misma norma legal, se regula en forma específica como se solicita, y en que consiste tal actuación notarial.

El artículo 112 del Decreto Legislativo del Notariado dispone que el notario certificará la apertura de libros u hojas sueltas de actas y otros que la ley señale.

Anteriormente la certificación de libros sólo era posible realizarla  judicialmente. En la actualidad, la existencia de libros electrónicos ante la Superintendencia de Administración Tributaria, establece una nueva forma de certificar la apertura de libros contables de las empresas y de las personas naturales.

Apertura de primeros libros

El artículo 116 del Decreto del Notariado, establece que la certificación de apertura de libros deberá ser solicitada por la persona natural, su apoderado o representante legal; o, por el apoderado o representante legal de la persona jurídica, quienes acreditarán tal calidad ante el notario. En el caso de Libro de actas, matrícula de acciones y de padrón de socios, el apoderado o representante legal deberá ser identificado conforme al artículo 55 del mismo Decreto Legislativo.

Este artículo 116 tiene dos supuestos, en cuanto a libros concierne. El primero relacionado con la certificación de apertura de libros en general. Y el segundo con la certificación de apertura de libros de actas, matrícula de acciones y de padrón de socios. En consecuencia el segundo supuesto constituye una excepción al primero.

En cuanto a las personas naturales se refiere, cuando se solicita la certificación de la apertura de un libro, los interesados deben ser quienes directamente lo soliciten al notario. Si los interesados no pueden concurrir directamente, pueden otorgar poder a otra persona, y en este caso el apoderado deberá acreditar tal calidad ante el notario.

Cuando una persona jurídica solicita la certificación de apertura de libros de actas, matrícula de acciones y padrón de socios, la solicitud debe ser realizada por el representante legal, y el notario deberá identificar al solicitante de acuerdo con lo prescrito por el artículo 55 del Decreto del Notariado.

El artículo 55 del Decreto Legislativo del Notariado prescribe que:

1.- El notario dará fe de conocer al solicitante o de haberlos identificado, cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, exigiendo el documento nacional de identidad y verificando la identidad de los otorgantes o intervinientes, mediante la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - RENIEC.

2.-Cuando no se pueda dar cumplimiento a lo señalado anteriormente respecto a la comparación biométrica de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, éste exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - RENIEC con la colaboración del Colegio de Notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.

3.- Tratándose de extranjeros residentes o no en el país, el notario exigirá el documento oficial de identidad, y además, accederá a la información de la base de datos del registro de carnés de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros. Asimismo, de juzgarlo conveniente podrá requerir otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.

4.- Excepcionalmente y por razón justificada, el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad sin necesidad de seguir los procedimientos señalados precedentemente. En este caso, el notario incurre en las responsabilidades de ley cuando exista suplantación de la identidad.

5.- El notario que cumpliendo los procedimientos establecidos diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurre en responsabilidad, sin perjuicio de que se declare judicialmente la nulidad del instrumento.

Como puede apreciarse, para los fines de solicitar la certificación notarial de la apertura de un libro de persona jurídica, deben necesariamente corroborarse dos aspectos: la identidad de quien está solicitando la certificación; y, de otro lado, la capacidad, es decir la atribución que dice tener para poder solicitar la certificación de apertura.

Apertura de segundos o ulteriores libros

El artículo 115, primer párrafo, del Decreto del Notariado refiere textualmente lo siguiente:

“Artículo 115.- Cierre y Apertura de Libros

Para solicitar la certificación de un segundo libro u hojas sueltas, deberá acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la presentación de certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida.”

En su segundo párrafo, el mismo artículo prescribe que tratándose de la pérdida del libro de actas de una persona jurídica, se deberá presentar el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta de la junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe de la pérdida del libro, con la certificación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la autenticidad de las firmas.

Cuando la solicitud de certificación de apertura de libros corresponda a un segundo o ulterior, entonces, dispone el artículo 115 del Decreto Legislativo del Notariado, que  no sólo se deberá acreditar lo antes señalado para los primeros libros, en cuanto a la identidad y capacidad del solicitante, adicionándosele un requisito más a esta capacidad en cuanto a la pérdida se refiere, sinó también se acreditará ante el notario, cualquiera de las siguientes dos circunstancias: la conclusión del libro, o certificación que demuestre fehacientemente su pérdida.

En cuanto a la situación de conclusión de un libro, debe exhibirse ante el notario el libro terminado, para que pueda certificarse la apertura de un nuevo libro que tendrá la numeración correlativa que corresponda. Y ello es muy importante, por cuanto si la numeración no fuere la correcta y hubieren antecedentes en los Registros Públicos por un acto previamente inscrito, cuando pretenda inscribirse un acto que conste en el nuevo libro, la autoridad registral se encuentra en aptitud de observar la inscripción registral del nuevo acto por tales circunstancias; es decir la numeración del libro.

En relación a la pérdida de los libros, la acreditación de tal circunstancia difiere al de la conclusión de libros.

En efecto, en el supuesto de la pérdida de libros, para acreditar la capacidad de quien solicita la certificación de un nuevo libro,  deberá  presentarse adicionalmente al notario el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta de la junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe al órgano colegiado de la pérdida del libro, con la certificación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la autenticidad de las firmas.

Es decir los integrantes del órgano colegiado, por expresa disposición legal,  deberán certificar notarialmente sus firmas en el acta, donde consta que tomaron conocimiento de la pérdida de libros. Si bien la norma legal no indica que deben autorizar la apertura de un o unos nuevos libros, resulta lógico entender que debe ser así; porque sinó cuál sería la razón de tomar conocimiento de la pérdida de unos libros, sin no van a reemplazarlos; máxime si los libros contiene los registros de las decisiones adoptadas por los órganos colegiados. Debe entenderse que ésta es una forma de integración por omisión en la consecuencia de la norma legal. Las norma legales que corresponde al grupo normativo, y que se puede utilizar para ésta integración en la conclusión, son los artículos 134 y 135 de la Ley General de Sociedades.

Ello en cuanto a la capacidad de quien solicita la apertura de un nuevo libro. Se verá ahora lo relacionado al bien en sí. Es decir, el libro.

Los libros que tiene una sociedad, o una asociación, o cualquier persona jurídica o natural, por definición son bienes muebles (artículo 886 del Código Civil).

El artículo 115 del Decreto del Notariado establece que para solicitar la certificación de apertura de un nuevo libro por pérdida del anterior, el interesado debe acreditar en forma fehaciente tal circunstancia.

Como no existe excepción o precisión alguna, debemos entender que el supuesto de la norma legal se refiere tanto a la pérdida de la propiedad, como a la pérdida de la posesión; por cuanto no es posible establecer distinciones donde la ley no las establece. (Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala Constitucional y Social Transitoria de 15 de Octubre de 2003 (Expediente: 000084-2000).

Y en los mismos términos podemos encontrar una de las acepciones de la palabra “pérdida” en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Volumen VI, Guillermo Cabanellas, cuando la define como “Privación de propiedad, posesión o tenencia.”

Entonces, veamos lo que nos refiere el Código Civil respecto de la pérdida de la propiedad y de la posesión.

De acuerdo al artículo 968 del Código Civil, la pérdida de la propiedad de los bienes muebles se dan por:

1.- Adquisición del bien por otra persona.

2.- Destrucción o pérdida total o consumo del bien.

3.- Por expropiación.

4.- Por abandono.

En cuanto a los libros de una empresa o persona natural concierne, resulta claro que la pérdida de la propiedad se dá por destrucción o pérdida total, y por abandono. No podríamos encontrarnos en el supuesto del consumo del bien, por cuanto dicho supuesto está subsumido en “haberse concluido el anterior”, y no en una pérdida fehaciente. Tampoco en el supuesto de la adquisición del bien por otra persona, ni por expropiación.

Con respecto a la pérdida de la posesión o extinción de la posesión, debemos considerar el artículo 922 del Código Civil, el cuál dispone que la posesión se extingue por:

1.- Tradición.

2.- Abandono.

3.- Ejecución de resolución judicial.

4.- Destrucción total o pérdida del bien.

En cuanto al abandono, dicho supuesto está dentro del concepto de la pérdida de la propiedad, ya que quien lo tenía debe entenderse era una persona con facultad para ello. La destrucción del bien, también está dentro del concepto de la pérdida de la propiedad. La tradición, es decir la entrega a alguien, sólo podría ocurrir cuando quien de hecho tiene el libro se lo entrega a otro, que puede tenerlo debida o indebidamente. Y, por último estamos frente a un acto de tercero que indebidamente tiene los libros.

El artículo 896 del Código Civil prescribe que “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.”

Entonces debemos tener en consideración qué es lo prescribe el artículo 923 del Código Civil, respecto a las atribuciones del derecho de propiedad, disponiendo que “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien…”

La doctrina nacional, en cuanto a la extinción o pérdida de la posesión concierne, establece principalmente, cuatro casos en los que se pierde la posesión:

1.- Por abandono del bien poseído.

2.- Por destrucción física del bien.

3.- Por tradición, para la persona que trasmite la posesión. Y,

4.- Por los actos de tercero, que indebidamente toma cosa ajena.

En cuanto al abandono, destrucción y tradición, ya se ha comentado tales circunstancias previamente. Entonces se verá lo relacionado a los actos de terceros que indebidamente toman cosa ajena.

Debemos tener en cuenta que los libros son de la persona jurídica o natural, no de sus representantes, directores, accionistas ni gerentes, aunque la responsabilidad de su existencia, regularidad y veracidad, la Ley General de Sociedades, artículo 190 numeral 1, se la haya atribuido al gerente.

Tal como se ha señalado precedentemente, la apertura de un segundo libro por pérdida del anterior requiere no sólo la toma de conocimiento de tal circunstancia por el órgano colegiado de la persona jurídica, sinó también la disposición de la apertura de un segundo libro.

Si el tenedor de los libros es una persona ajena a la empresa o incluso un representante que no sea el gerente, o director o colaborador, el gerente, quien es el responsable de los libros, puede cursarle comunicación y requerirle la devolución de los mismos, otorgándole un plazo para ello. 

De no devolver los libros la persona que los tiene, entonces el gerente comunicará lo sucedido al órgano colegiado correspondiente, para que autorice la a apertura de un nuevo libro, dejando constancia policial de los hechos, y con todo ello más una declaración de no haberse devuelto los libros por parte de quien los tiene indebidamente, se acudirá ante notario para la certificación de la apertura de un nuevo libro.

En el siguiente supuesto, si quien tiene los libros es el gerente, debemos tener en cuenta que, tal como se ha dicho,  el titular de los libros es la empresa no el gerente, no obstante tener éste la responsabilidad de la existencia de los libros y de su contenido. Por ello el gerente está constituido como un depositario necesario, debido a que custodia los libros de una empresa; regulándose su actuación por las normas legales del depósito voluntario, de acuerdo a lo dispuesto, entre otros, por los artículos 1854 y 1856 del Código Civil.

El artículo 1854 dispone que el depósito necesario se da en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos. Como la Ley General de Sociedades en su artículo 190 numeral 1 dispone que el gerente es el responsable de la existencia, regularidad y veracidad de los libros, resulta lógico entender que el gerente es el responsable de su custodia.

De otro lado el artículo 1856 prescribe que el depósito necesario se rige  supletoriamente por las reglas de depósito voluntario.

El Código Civil en su artículo 1814 establece que por el depósito voluntario el depositario, en el presente ejemplo el gerente, se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

En el presente caso el depositante es la persona jurídica titular de los libros, cuya custodia, la tiene el gerente,  ahora depositario necesario, por disposición legal, no por manifestación de voluntad.     

De acuerdo al artículo 1830 del Código Civil, el depositario debe devolver el bien cuando lo solicite el depositante, incluso aunque hubiese plazo convenido.

Si el gerente hubiere sido removido, entonces resulta absolutamente claro que no tiene fundamento alguno para la tenencia de los libros, y la solicitud de devolución debería indicar el nombre de la persona a quien deberá entregar los mismos.

De acuerdo al artículo 1847 del Código Civil, el ex gerente sólo puede negarse a devolver los libros, invocando el derecho de retención, establecido en el artículo 1852 del Código Civil, hasta que no se le sufrague la suma de dinero que se le pueda adeudar.

Si no lo hace entonces serían aplicables los criterios antes expuestos para la tenencia de libros por terceros.

El problema radica cuando el gerente no ha sido removido, y se le requiere la devolución de los libros, cuando el responsable legal de los mismos es el gerente.

Como se ha dicho el gerente por disposición legal, artículo 190 numeral 1 de la Ley General de Sociedades, es el responsable de los libros de un tercero, la empresa, quien es el depositante. 

Cuando la atribución es impuesta por ley, no puede renunciarse a la misma. Razón por la cual, se entiende, la imposición legal no genera el supuesto de los actos de tercero, que indebidamente toma cosa ajena, como presupuesto para la pérdida o extinción de la posesión; salvo que renuncie o lo remuevan.

JORGE E. VELARDE SUSSONI

 Abogado-Notario de Lima 

DELEGACIÓN DE FACULTAD PARA FIRMAR AUTORIZACIÓN DE VIAJE DE MENOR - PODER O MANDATO

Estimados curiosos:

En el año dos mil dieciocho se intensificaron las observaciones registrales, cuando se solicitaba la inscripción de escrituras públicas de poder, en las que uno de los padres de un menor de edad otorgaba facultad a otra persona, cónyuge o tercero, para que pudiera firmar la autorización de viaje de menor de un hijo del otorgante.

Sin embargo, resulta necesario evaluar las razones expuestas por la autoridad registral para considerar que la autorización que pueda otorgar un padre o una madre, en favor de su cónyuge o de un tercero para que estos dos últimos puedan firmar en su representación una autorización de viaje de menor, constituya una indebida delegación de facultades que competen exclusivamente a la patria potestad de los padres, y por tal razón son indelegables.

Las presentes reflexiones, no tienen por finalidad iniciar un debate sobre los fundamentos legales o jurídicos, y de la naturaleza jurídica de una autorización de viaje de menor, sinó más bien la forma técnico legal que la autoridad registral entiende válida para el otorgamiento de tales facultades.

Debe señalarse que cuando en las presentes notas se haga referencia a la autoridad registral o al Tribunal Registral, deberá entenderse a ambas como expresiones sinónimas.

En efecto, el Tribunal Registral de La Libertad, mediante RESOLUCIÓN No. 074-2007-SUNARP.TR.T, de fecha tres de abril de dos mil siete, señaló que:

1) La doctrina, por lo general, excluye la aplicación de la representación en el Derecho de Familia y en todas las relaciones de naturaleza familiar, habida cuenta que los actos jurídicos vinculados con el Derecho de Familia tienen carácter personalísimo y tuitivo; es decir, sólo pueden ser decididos con plena espontaneidad por el propio interesado;

2) Ello debido a que la patria potestad es el poder jurídico conferido a los padres para cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores;

3) El Código del Niño y del Adolescente prescribe que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, y que en caso de disentimiento, resuelve el Juez;

4) La razón jurídica que justifica esta conclusión radica en que la representación constituye la sustitución de la voluntad de una persona llamada representado por la voluntad de otra llamada representante, no obstante lo cual los efectos de la declaración de la voluntad ajena no recaen en la esfera jurídica del representante sino del representado;

5) Y, como se ha establecido en la doctrina, es requisito indispensable para la concreción de la representación directa, que el representante declare una voluntad propia, lo que significa finalmente que sea este quien, empleando su libre albedrío y dentro de las facultades otorgadas, determine qué acto se celebre o qué situación jurídica se realice, lo que a fin de cuentas implicaría ejercer la patria potestad, invistiendo de modo convencional a una persona con un poder jurídico que por ley le corresponde estrictamente a los padres.

Mediante decisión del Tribunal Registral No. 495 -2008 -SUNARP-TR-L, de fecha 08 de mayo del 2,008, se resolvió que procede la inscripción de la representación otorgada por uno de los padres a un tercero, para la suscripción - con el otro padre-, del acuerdo de la tenencia del hijo, siempre que su voluntad esté predeterminada de tal manera que el apoderado no esté en la condición de decidir sobre aspectos sustanciales inherentes a la patria potestad.

El Tribunal Registral, entre otros, mediante Resolución No. 811-2018-SUNARP-TR-L, del 10 de abril del 2,018, señaló que no resulta inscribible el poder cuyo objeto es la delegación de la patria potestad, o alguna de sus facultades, a favor del apoderado, considerando la autorización de viaje de menor como uno de las facultades inherentes a la patria potestad.

Analiza el Tribunal Registral que la doctrina nacional ha señalado que el representante legal, particularmente el del incapaz absoluto o del declarado ausente, no sustituye a la voluntad de su representado, puesto que (de ordinario) la ley no reconoce eficacia jurídica a esta voluntad. Ello debido a que el representado no sólo no puede conferir representación, sino que su capacidad jurídica debe canalizarse forzosamente por su representante.

Continúa razonando el Tribunal en el sentido que, la autorización de viajes de menor es un acto inherente a la patria potestad de los padres, por lo cual tal como lo establece la ley taxativamente, debe ser hecha directamente por los padres mediante documento con certificación notarial, tal como los prescribe el artículo 111 del Código del Niño y Adolescentes; y que el artículo 112 del mismo Código establece, que es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición.  

Entiende el Tribunal que la representación legal difiere de la voluntaria, por cuanto en esta última, el representado puede elegir al sujeto representante. No así en la legal, cuyo sujeto unas veces viene predeterminado y otras veces no. La representación legal tiene un marco de control ajeno al del propio representado. Característica de la representación legal es la obligatoriedad de su función. No es sustituible ni delegable por naturaleza.

Sin embargo, desarrollando su fundamento, cita a Diez Picazo "…en algunos casos de delegación de facultades, no existe una auténtica representación pues son casos en que la voluntad del representado se encuentra plenamente determinada, de tal manera que el representante se limita a transferir una voluntad ya formada del representado, razón por la cual no sería un verdadero representante, sino un nuncio o portador de la voluntad…",

Indica el Tribunal Registral, por último, que de lo expuesto se deja entrever que si bien en el Derecho de Familia no se admite la inscripción de poderes en donde se deleguen facultades inherentes a la patria potestad, o poderes generales, si admite que el representado confíe en el representante de manera especial cada asunto, pues por su especial naturaleza, exigen que la iniciativa la adopte el dominus negotti y que éste emita una declaración de voluntad de que la actividad del representante ha de ser desarrollada.

Analicemos ello. No obstante que he referido inicialmente que en las presentes notas no se va a analizar el fundamento legal ni jurídico de la decisión registral, en todo momento se hace referencia a la doctrina; no a la ley.

El meollo del tema, tal como lo ha desarrollado la autoridad registral en forma contradictoria, no es la presencia física o la falta de uno de los progenitores, para los fines de otorgar facultades para suscribir una autorización de viajes de menor, con el otro progenitor o con un tercero. 

En efecto, cuando la autoridad registral razona que los artículos  111 y 112 del Código del Niño y del Adolescente establecen en forma taxativa quienes pueden autorizar los viajes de menores, los padres o el juez, se contradice con la cita posterior del jurista Diez Picasso, en cuanto señala que en algunos casos no existe una auténtica representación, ya que la voluntad del representado se encuentra plenamente determinada; no siendo sustituible ni delegable por naturaleza. Acaso cuando se otorga un poder o un mandato, no es un tercero el que actúa, aunque sólo ejecute una instrucción?

En consecuencia el tema radica o no en la presencia física de los progenitores, o en el ejercicio de la representación legal que tienen como padres de familia, la cual, tal como se consideró en los fundamentos de la decisión, es personalísima por tanto no es sustituible ni delegable por naturaleza.

El Tribunal Registral en el año 2008, como se ha citado, entendió que procedía la inscripción de la representación otorgada por uno de los padres a un tercero, para la suscripción - con el otro padre-, del acuerdo de la tenencia del hijo, siempre que su voluntad esté predeterminada de tal manera que el apoderado no esté en la condición de decidir sobre aspectos sustanciales inherentes a la patria potestad (Resolución No. 495 -2008 -SUNARP-TR-L, de fecha 08 de mayo del 2,008).

Si ello es así, entonces el problema radicaría en el medio utilizado para que tal tercera persona actúe en representación de una de los padres ausentes de un menor, para los fines de que en su nombre autorice el viaje del hijo menor de edad; y no en la referencia taxativa de quienes pueden suscribir tal autorización, de acuerdo al artículo 112 del Código del Niño y del Adolescente, antes citado como fundamento.

Se ha señalado en todo momento que la doctrina entiende que las facultades inherentes a la patria potestad son indelegables, pero que en algunos casos tal delegación no implica una verdadera delegación, cuando la voluntad está previamente determinada.

Bueno, si bien ello es un fundamento, es contradictorio con la indelegabilidad pregonada, por cuanto siempre va actuar un tercero en nombre de alguien.

Continuando con el razonamiento de la autoridad registral, desde el punto de vista técnico legal, nos encontramos frente a un contrato de mandato, en virtud del cual el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. Contrato que puede ser oneroso o gratuito.

Para los fines de la autorización de viaje de menor, la instrucción o mandato debe ser expresa, es decir que la voluntad del mandante debe estar predeterminada, de tal modo que el mandatario no se encuentre en aptitud de decidir sobre ningún aspecto inherente a dicha autorización. Entonces en ningún momento el mandatario se puede encontrar en la posibilidad de tener que evaluar si suscribe o no la autorización de viaje de menor. La instrucción debe ser directa, siempre debe autorizar.

Si por alguna circunstancia debe otorgarse un poder, para determinados actos, y también facultades para autorizar viajes de un menor, entonces se deberá otorgar un poder y un mandato, tal como ya se pronunció la autoridad registral Resolución No. 495 -2008 -SUNARP-TR-L, de fecha 08 de mayo del 2,008, Lima.

JORGE ERNESTO VELARDE SUSSONI
Abogado Notario de Lima

VIGENCIA DEL DECRETO SUPREMO No. 010-2010-JUS-TUO DEL REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1049 –DECRETO DEL NOTARIADO

Aunque parezca poco consistente el título del presente texto, dentro del gremio notarial existe una suerte de debate sobre la vigencia o no del Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, que aprobó el TUO del Reglamento del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado.

Tal duda se generó como consecuencia de algunos sucesos que se dieron antes de la publicación del citado Decreto Supremo, como se expondrá a continuación.

No obstante que los procesos judiciales a los cuales nos vamos a referir a continuación, también se iniciaron contra el Decreto Legislativo 1049, Decreto del Notariado, en el texto sólo vamos a analizar lo relacionado al Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, toda vez que es en relación a éste dispositivo legal que se suscita el debate. 

Mediante el Decreto Supremo No. 003-2009-JUS, se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo No. 1049, pero el mismo adolecía de algunos vicios de inconstitucionalidad, entre otros, la falta de publicación de su texto en el Diario Oficial El Peruano. A través del Decreto Supremo No. 005-2009-JUS, se modificó el antes citado reglamento.

Como consecuencia de ello, y otros aspectos más, se iniciaron dos procesos judiciales. Uno, de Acción Popular, iniciado por el Colegio de Notarios de San Martín, no demandándose pronunciamiento sobre las normas legales conexas. Y el segundo, de Acción de Inconstitucionalidad, iniciados por los Colegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima; habiendo sólo el Colegio de Notarios de Lima, demandado pronunciamiento sobre las normas legales conexas. Los fundamentos fueron similares.

Cuando los procesos judiciales se encontraban en actuación, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, que aprobó el Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo 1049; ello fue el día 23 de julio del 2,010.

Ante el Tribunal Constitucional se acumularon los expedientes de Declaración de Inconstitucionalidad que iniciaron los Colegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima; y por sentencia de fecha 10 de agosto del 2,010, se resolvieron los mismos. Dicha sentencia fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 30 de setiembre del 2,010; la misma que fue aclarada por Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 25 de octubre del 2,010. No habiéndose variado lo resuelto en la sentencia principal.

El numeral cuatro de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Constitucional declara expresamente como  inconstitucionales el extremo “b)” del inciso 1) del artículo 15º, y el párrafo final del artículo 61º del Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto del Notariado; y, en el mismo numeral cuatro se dispone que el reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, debe ser interpretado conforme a lo expuesto en el fundamento 59 de la sentencia.

De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes, tienen autoridad de cosa juzgada, desde el día siguiente a la fecha de su publicación; lo cual ocurrió el 30 de setiembre del año 2,010.

Pero ¿cuáles son los efectos de la Cosa Juzgada? El artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, fija cuáles son los efectos de la Cosa Juzgada, en el sentido de que toda persona o autoridad está obligada a acatar y cumplir las decisiones judiciales en sus propios términos, sin calificar su contenido o fundamentos, restringir o interpretar sus alcances; tampoco se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido.

Posteriormente, el día 12 de abril del 2,012, es decir después de un año y seis meses, la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de la República emitió sentencia respecto de la demanda de Acción Popular iniciada por el Colegio de Notarios de San Martín, contra los Decretos Supremo No. 003-2009-JUS y 005-2009-JUS, habiéndose publicado la sentencia en el Diario Oficial El Peruano el día 08 de setiembre del 2,012; sentencia en la que no hubo decisión sobre el Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, por cuanto nunca se solicitó pronunciamiento sobre las normas conexas en la demanda.

De lo expuesto se concluye sin lugar a dudas, que la sentencia del Tribunal Constitucional citada, se publicó antes que la sentencia de casación emitida por la Corte Suprema e la República, habiendo sido aquella objeto del proceso la declaración de inconstitucionalidad, entre otros, de los Decretos Supremos No. 003 y 005 -2009-JUS y de las normas legales conexas; por ello en la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Constitucional hubo pronunciamiento sobre las normas legales conexas; es decir sobre el Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, ya que ello fue demandado.

La sentencia de Casación recaída en el expediente de Acción Popular presentada por el Colegio de Notarios de San Martín, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el día 08 de setiembre del 2,012, por lo cual produjo efectos desde el día 09 de setiembre del 2,012, día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; no teniendo esta efectos retroactivos.

Entender que por sentencia de casación posterior, en otro proceso judicial, y sin haber sido demandado, ha resuelto que todo el Decreto Supremo No. 010-2010-JUS es inconstitucional, es leer lo que no ha sido resuelto; violentando el imperio de la cosa juzgada y la forma de interpretar las decisiones judiciales.

Debe tenerse presente que la inconstitucionalidad del citado Decreto Supremo ya había sido evaluada por el Tribunal Constitucional, en un proceso acumulado de Declaración de Inconstitucionalidad, donde intervenía la misma persona jurídica que inició la demanda de Acción Popular; proceso éste último donde no se solicitó pronunciamiento sobre las normas legales conexas.

Habiéndose resuelto por el Tribunal Constitucional, ya que se demandó pronunciamiento sobre normas legales conexas, que sólo algunos artículos del Decreto Supremo No. 010-2010-JUS eran inconstitucionales,  y que los demás artículos debían ser interpretados de acuerdo con el fundamento 59 de la propia sentencia, la constitucionalidad del contenido de esta norma legal conexa se había establecido jurisdiccionalmente.  

Tratar de interpretar que una sentencia de casación, de fecha posterior, recaída en expediente de Acción Popular, puede modificar una sentencia previa de Declaración de Inconstitucionalidad de sólo dos artículos, que tiene calidad de cosa juzgada, y que se pronunció sobre los mismos hechos y con petitorio similar que aquella, y que ya produjo efectos jurídicos desde dos años antes, es pretender equiparar una sentencia con una norma legal, donde una ley puede ser abrogada, derogada o modificada por la posterior. Lo cual no es posible; sin dejar de lado que la sentencia recaída en el expediente de Acción Popular, jamás resolvió sobre el Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, porque en la demandada jamás se le solicitó al magistrado que tuvo a su cargo el proceso, pronunciamiento sobre las normas legales conexas a los Decretos Supremos No. 003 y 005-2009-JUS. Ello no implica restarle validez a una decisión judicial de la máxima instancia jurisdiccional. La sentencia de Casación es totalmente válida, pero es ineficaz frente a la sentencia del Tribunal Constitucional, por así disponerlo la ley.

JORGE ERNESTO VELARDE SUSSONI

Abogado-Notario de Lima

TEXTO NOTARIAL – ACTO NOTARIAL

La actuación de un notario es a solicitud de parte o porque lo dispone la ley, nunca es de oficio, y siempre concluye en un documento; principio de rogación o de petición.

El artículo 23 del Decreto Legislativo 1049 establece que son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley.

Por lo señalado, una escritura pública, documento sobre el que versa esta reflexión, no se redacta de oficio; se hace a petición de parte; y tal solicitud puede hacerse, de acuerdo a ley, por medio de minuta o sin ella,  por excepción, en los casos regulados en tal sentido.

Al presentarse una minuta en un oficio notarial, se instrumentaliza el derecho de rogatoria, petición o requerimiento del ejercicio de la función notarial;  y la aceptación de tal solicitud se dá cuando se extiende o redacta la escritura pública.

Redacción de una escritura pública- unidad del documento

El texto de una escritura es uno sólo, es documento único; existe la unicidad instrumental; no puede decirse que la escritura es medio válida o es medio nula, o que se redactó a medias. Para los fines de la legislación notarial, la redacción de una escritura pública, es decir el momento en que se realiza la extensión del texto del instrumento público, se da en una fecha determinada; la misma que es expresada en la introducción.

Salvo la excepción dispuesta para los testamentos por escritura pública, la redacción de una de estas no se realiza en presencia de la o las partes del acto jurídico; ni  al concluir la redacción del texto, tampoco se exige que sea firmada inmediatamente por el o los interesados; como puede ocurrir en las actas administrativas, fiscales o judiciales.

La unidad de la escritura pública, documento notarial, es un concepto fundamental en el Derecho Notarial Latino, donde se encuentra el Derecho Notarial Peruano. Es decir la escritura pública, como documento, es uno solo; no obstante las partes internas que puede tener la misma, por expreso mandato legal, artículo 52 del Decreto Legislativo 1049; y las distintas fechas en que puede suscribirse el texto; ello debido a que todas son partes de una unidad.

A decir de Pedro Ávila Álvarez, Derecho Notarial, el texto, uno solo, recién se convierte en acto cuando lo firman el o los otorgantes; es decir cuando asumen su contenido. Es en dicho momento, con la firma del otorgante, en que el contenido del texto se convierte en acto, y también obtiene sentido jurídico narrativo, en cuanto al notario concierne; ya que este narra las circunstancias que van ocurriendo para los fines de firmar la escritura pública, en el orden establecido por ley. Recién a partir de ese momento, al firmarla, la escritura obliga a quien suscribió la misma; antes lo obligaba lo establecido en la minuta; y  tan cierto es ello, que si no suscribe la escritura, puede demandarse judicialmente su otorgamiento, por el mérito de la minuta. 

Es tan cierto lo señalado,  que antes de la suscripción de una escritura pública el documento es sólo un texto, un papel, y no un acto, que cuando un otorgante se apersona a una notaría a firmar una escritura pública y luego de leerla se dá cuenta que la misma contiene errores que imposibilitan su firma, de acuerdo al artículo 47 del Decreto del Notariado y al artículo 25 del Reglamento del Decreto del Notariado, Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, puede dejarse constancia de ello, y que la escritura no corre,  es decir es inválida, extendiéndose otra.

Otorgamiento de una escritura pública-unidad del acto notarial

Ya Pedro Ávila Álvarez, Derecho Notarial, Bosch, Casa Editorial S.A., señaló que para el alumbramiento del instrumento  público notarial se requiere la realización de un proceso, serie o conjunto de fases que se pueden agrupar en dos períodos, los mismos que se pueden extender a nuestra realidad, y son:

a) Período preparatorio, que comprende:

i.- La exposición de voluntad de los otorgantes, en nuestro caso está contenida en la minuta que se entrega al notario, suscrita por los interesados y autorizada por abogado.

ii.- La toma,  por parte del Notario, de la información que le brindan las partes, en nuestro caso la contenida en la minuta y anexos, así como de los documentos de identidad pertinentes.

iii.- La redacción de la escritura pública por el Notario con arreglo a las instrucciones de los interesados (minuta), y a las disposiciones legales aplicables.

b) Período definitivo que comprende, todo lo señalado en la conclusión de la escritura pública:

i.- La lectura del texto redactado, a las partes o por las partes.

ii.- En nuestro caso la instrucción de los efectos o consecuencias del documento que van a suscribir.

iii.- La manifestación de la ratificación de voluntad de las partes, la cual está contenida en la minuta entregada.

iv.- La toma de firmas y de las impresiones digitales, en forma voluntaria, de las partes del documento.

v.- La autorización del notario, cuando ya todos los otorgantes de una escritura pública la han ya suscrito;

Cuando las acciones del período definitivo, relatados en la conclusión de la escritura, deben realizarse sin solución de continuidad, entonces hablamos de la unidad del acto notarial; correspondiendo éste a las circunstancias referidas en la conclusión de la escritura; y de acuerdo al derecho positivo de cada país, en nuestro caso la legislación peruana.

Esa es la inmensa diferencia con la unidad del documento ya analizado.

Ya se ha analizado, que para la redacción de una escritura pública en el Perú, la solicitud o requerimiento que contiene la comparecencia en la dimensión acto es documental, y ello se da a través de la minuta; y en la dimensión documento la comparecencia es una parte, o parcela de la escritura pública. Ello explica la comparecencia ante notario en la dimensión acto y en la dimensión papel.

Sin embargo cuando la legislación, como la peruana, permite que el instrumento público tenga distintas fechas, el problema se dá al evaluar ¿Cuándo habremos llegado a configurar esa serie de fases, en que no cabe interrupción? Eso depende del derecho positivo de cada país. La mayoría de legislaciones sólo exigen la unión de los tres momentos del período definitivo (lectura, conformidad y autorización), a decir de Ávila Álvarez, Pedro. (Derecho Notarial, sexta edición, Bosch, Casa Editorial).

Cuando una sola persona es la que va a firmar una escritura, bajo la legislación peruana,  la unidad del acto se dá, cuando dicha única persona se presenta en un oficio notarial, es corroborada su identificada mediante el sistema de autenticación biométrica de RENIEC, se identifica a la persona que se encuentra presenta con su documento de identidad, toma conocimiento mediante la lectura de la escritura pública que va a suscribir, es informada de los consecuencias del acto jurídico que va a otorgar, ratifica su voluntad manifestada en la minuta, suscribe el instrumento notarial y deja su impresión digital, y luego lo hace el notario v.g. poder otorgado por una sola persona, en un solo acto; el testamento por escritura pública, que necesariamente debe firmarse en la misma fecha de su redacción.

Sin embargo nuestra legislación permite que el o los otorgantes de una escritura pública, pueden concurrir en distintos momentos, dejándose constancia de la fecha en que cada uno la suscribe; y recién al finalizar el proceso de firmas, no el de toma de firmas, la escritura es autorizada, suscrita, por el notario. Debe resaltarse que cuando no se ha concluído el proceso de firmas de una escritura, el notario está impedido de firmar o autorizar la misma.

¿Acaso no existen actos notariales independientes, cuando cada uno de los otorgantes del documento notarial ha suscrito el mismo en fechas distintas, porque así lo permite la ley?; ¿Acaso no se ha dado en cada uno de ellos la unidad del acto notarial, cuando se autentica su identidad, se dá lectura al documento, se le explican los efectos del acto que va a suscribir, el otorgante ratifica su voluntad expresada en la minuta, le da su conformidad documental, firma y deja su impresión digital? Por supuesto que sí. Aunque recién el notario sancione o autorice el documento público al concluir el proceso de toma de todas las firmas, existe unidad del acto notarial respecto de cada persona que firmó ante notario, aunque sea en fechas diferentes, por cuanto ello corresponde a nuestro derecho positivo (Artículos 35 y 59 j) del Decreto Legislativo del Notariado).

En consecuencia, en el Perú, la unidad del acto notarial se dá respecto de cada uno de los otorgantes de la escritura, y cuando cada otorgante lee el texto ante notario, es informado sobre las consecuencias jurídicas del mismo, expresa su decisión de ratificar la manifestación de voluntad contenida en la minuta -la cual por transcripción forma parte del cuerpo de la escritura pública que acaba de leer-, y luego firma la escritura pública en señal de asentimiento del contenido;  en ese momento y frente a cada uno de ellos estamos frente a la unidad del acto notarial. Dentro de nuestra legislación, para la unidad del acto notarial no se requiere que el instrumento público sea firmado por el notario, salvo en el testamento por escritura pública.  Para nuestro sistema legal, la unidad del acto notarial tiene contenido mixto. Cuando una sola persona firma el documento notarial y cuando varias lo hacen, tal como ya se ha analizado.

En cada uno de esos momentos estamos en el desarrollo del elemento de autenticación notarial, no pudiendo el notario, por no permitirlo la ley, como ya se ha señalado, autorizar una escritura pública que debe ser suscrita por varias personas, cuando no lo ha sido.

Una determinada actuación corresponde a su autor. Es en ese momento en que el texto se convierte en acto para quien lo suscribe. Sanahuja y Soler, analiza la función notarial, señalando que dentro de sus elementos se encuentra la de autenticación, definiendo la misma como “Es la acción de garantizar, mediante un acto oficial, la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que por sí mismo no merece tal credulidad”. Por esta función se atribuye un hecho a su autor. Ello ocurre frente a cada otorgante.

Y como señaló Pedro Álvarez Dávila, ya citado, todo ello no constituye un acto similar en todo las legislaciones, ya que ello se dá de acuerdo con el derecho positivo de cada país.

JORGE ERNESTO VELARDE SUSSONI

Abogado-Notario de Lima

COMPARECENCIA ANTE NOTARIO EN LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES

Previo a los comentarios que nos induce el título, debemos discriminar algunos aspectos. 
El primero de ellos es que vamos a comentar, en esta oportunidad, la comparecencia como acto de apersonamiento ante alguien, y, de otro lado, como espacio dentro del documento notarial. Y, en cuanto a éste último soporte concierne, enfocándonos en el documento notarial protocolar, es decir, aquél cuyo original se va a mantener en custodia del notario. Los extraprotocolares, son aquellos que se entregan al interesado.

La comparecencia, como se ha dicho,  se debe entender desde dos aspecto diferentes. Uno de ellos es el acto de hacerse presente ante notario y solicitar ejerza su función; incorporando en un documento notarial, la manifestación de voluntad que se le presenta; y otro aspecto es la porción o parcela del documento público notarial, donde se deja constancia de tal concurrencia.

Desde el punto de vista del acto de hacerse presente ante notario para los fines de la extensión de un documento notarial protocolar, aquél  tiene más de un tratamiento legal posible. De acuerdo al Decreto Legislativo 1049, Decreto del Notariado, la comparecencia puede ser mediante minuta y también sin ella. Y, de otro lado, tomando en cuanto a la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No contenciosos, la comparecencia es sólo documental.

La comparecencia o presentación ante notario sin minuta, es la excepción a la norma legal, y está regulada en tal sentido por el artículo 58 del Decreto del Notariado, donde se prescriben cuáles son los actos jurídicos, que no requieren minuta al ser presentados ante notario para su formalización en escritura pública.

Dispone el artículo el antes citado artículo que no será exigible minuta para celebrar los siguientes actos jurídicos: Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder; Renuncia de nacionalidad; Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública; Reconocimiento de hijos; Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad; Aceptación expresa o renuncia de herencia; Declaración jurada de bienes y rentas; Donación de órganos y tejidos; Constitución de micro y pequeñas empresas; Hipoteca unilateral; y, otros que la ley señale.

En los referidos actos, el interesado debe presentarse ante notario y exponerle los alcances del acto jurídico que pretende formalizar. El notario toma tal manifestación de voluntad, y aceptando lo solicitado, convoca al interesado para que concurra en otro momento, o lo puede hacer en el mismo momento si ello fuera posible, a fin de que firme la escritura pública consecuencia de la solicitud.

Como puede apreciarse,  los actos para los que no se requiere minuta, son actos que van a ser otorgados, suscritos, por una sola persona. Son actos unilaterales.

Sin embargo cuando para extender un instrumento público notarial protocolar se requiere minuta, deben analizarse otros aspectos.

Comparecencia o presentación inicial ante notario, mediante documento-minuta

Carlos Nicolás Gattari, Manual de Derecho Notarial, folio 96, citando a Larraud señala lo siguiente:

“Concepto. En palabras de Larraud, la comparecencia “es el acto de hacerse conjuntamente presentes ante el escribano autorizante los sujetos de la escritura pública”. La presencia física, directa e inmediata de las cosas es la base del derecho notarial, quien distingue la actuación de la comparecencia en dos niveles, elemento en la dimensión acto y requisito en la dimensión papel.

En la dimensión acto, una o varias personas físicas individuales se presentan ante el notario para someterse a su evidencia funcional. …En la dimensión papel, la comparecencia es una parcela del instrumento notarial en la cual se registra tal hecho; en ella se solidifica la movilidad temporal del acto de comparecer, convirtiéndolo en auténtico. Por ella, el sujeto añade a su carácter (parte, testigo, etc.) la instrumentalidad y deviene sujeto instrumental.”

Bajo nuestra legislación, la comparecencia inicial ante el notario para dar contenido a la dimensión acto,  se realiza documentalmente; y está  referida en la minuta,  ya que la ley establece que se requiere minuta para formalizar una escritura pública; y por excepción es personal, como se ha dicho, en los casos señalados en el artículo 58 el Decreto Legislativo del Notariado.  

Lo señalado precedentemente tiene correlato absoluto, por disposición legal, con lo que ocurre también en las sedes Judicial, del Ministerio Publico, e incluso en las diversas dependencias administrativas, al presentar una demanda, una denuncia, una petición o un reclamo por vía documental, es decir en forma escrita; pudiendo ser excepcionalmente verbal.

¿Acaso antes de notificar un Juez la admisión de la demanda al demandado, o de iniciar un Fiscal el proceso de investigación notificando a la Policía Nacional de Perú que lleve a cabo las investigaciones correspondientes, el Juez o el Fiscal han verificado con presencia física  directa y  personal, la identificación de quienes suscriben la demanda o denuncia? ¿Acaso al inicio del procedimiento administrativo trilateral, se requiere la presencia física de quien lo inicia antes de correr traslado a quien es el quejado? En todos aquellos casos la respuesta es no; porque en ninguno de los casos la ley lo exige.

La minuta constituye un requisito legal, salvo excepción establecida en la misma ley, para la presentación o comparecencia ante notario de quienes piden la extensión de la gran mayoría de escrituras públicas; y por ello el artículo 60 del Decreto del Notariado dispone que en las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento, formándose un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les corresponda; numerándose los tomos correlativamente.

Pero la comparecencia como acción de presentarse ante notario, no tiene sentido alguno si no se manifiesta algo. Y tal manifestación consiste en una solicitud de intervención funcional.

Requerimiento o solicitud de la intervención notarial

Carlos Nicolás Gattari, ya citado, refiere lo siguiente:

“Concepto.- Por mi parte, conceptúo la rogación como el acto jurídico por el cual una o más personas físicas requieren del oficial público, el ejercicio  de su función con el fin de instrumentar sus voluntades en acuerdo, o fijar hechos, acontecimientos y situaciones. Los rogantes son personas físicas y únicamente ellas comparecen ante el notario La función es requerida instrumentalmente, es decir como medio para constituir, dar forma y probar las voluntades de los sujetos. En la dimensión acto, los sujetos exteriorizando sus voluntades se presentan con una solicitud ante el notario. A su vez este se declara competente y admite su intervención en la dimensión acto; en la dimensión papel, el mero hecho de redactar un proyecto de escritura significa la vigencia de la función.”

La minuta constituye no sólo, la presentación o comparecencia por escrito de las personas que lo celebran el acto jurídico que contiene, sinó también la petición al notario de la extensión o de la redacción de un texto de escritura pública, que contenga el acto jurídico que le presentan. No tendría sentido alguno si alguien se presenta ante notario, y le solicita su intervención, no le refiera el objeto de su intervención.

Exposición del acto jurídico a celebrar, así como de su contenido

Así como la minuta contiene la solicitud de la intervención notarial, y la presentación o comparecencia de quienes han formalizado la petición, también contiene el acto que desean formalizar quienes se presentan ante el notario, así como el contenido del mismo. 

En efecto, la minuta contiene la manifestación de voluntad de quienes la suscriben, y cuál es el contenido de la manifestación de voluntad, de cuyos efectos y consecuencias serán advertidos luego de la lectura, y antes de la suscripción de la misma.  

JORGE ERNESTO VELARDE SUSSONI
Abogado-Notario de Lima