En el año dos mil dieciocho se intensificaron las observaciones registrales, cuando se solicitaba la inscripción de escrituras públicas de poder, en las que uno de los padres de un menor de edad otorgaba facultad a otra persona, cónyuge o tercero, para que pudiera firmar la autorización de viaje de menor de un hijo del otorgante.
Sin embargo, resulta necesario
evaluar las razones expuestas por la autoridad registral para considerar que la
autorización que pueda otorgar un padre o una madre, en favor de su cónyuge o
de un tercero para que estos dos últimos puedan firmar en su representación una
autorización de viaje de menor, constituya una indebida delegación de
facultades que competen exclusivamente a la patria potestad de los padres, y
por tal razón son indelegables.
Las presentes reflexiones, no
tienen por finalidad iniciar un debate sobre los fundamentos legales o
jurídicos, y de la naturaleza jurídica de una autorización de viaje de menor,
sinó más bien la forma técnico legal que la autoridad registral entiende válida
para el otorgamiento de tales facultades.
Debe señalarse que cuando en las
presentes notas se haga referencia a la autoridad registral o al Tribunal
Registral, deberá entenderse a ambas como expresiones sinónimas.
En efecto, el Tribunal Registral
de La Libertad, mediante RESOLUCIÓN No. 074-2007-SUNARP.TR.T, de fecha tres de
abril de dos mil siete, señaló que:
1) La doctrina, por lo general,
excluye la aplicación de la representación en el Derecho de Familia y en todas
las relaciones de naturaleza familiar, habida cuenta que los actos jurídicos
vinculados con el Derecho de Familia tienen carácter personalísimo y tuitivo;
es decir, sólo pueden ser decididos con plena espontaneidad por el propio
interesado;
2) Ello debido a que la patria
potestad es el poder jurídico conferido a los padres para cuidar de la persona
y bienes de sus hijos menores;
3) El Código del Niño y del
Adolescente prescribe que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el
padre y la madre durante el matrimonio, y que en caso de disentimiento,
resuelve el Juez;
4) La razón jurídica que justifica
esta conclusión radica en que la representación constituye la sustitución de la
voluntad de una persona llamada representado por la voluntad de otra llamada
representante, no obstante lo cual los efectos de la declaración de la voluntad
ajena no recaen en la esfera jurídica del representante sino del representado;
5) Y, como se ha establecido en
la doctrina, es requisito
indispensable para la concreción de la representación directa, que el
representante declare una voluntad propia, lo que significa finalmente que sea
este quien, empleando su libre albedrío y dentro de las facultades otorgadas,
determine qué acto se celebre o qué situación jurídica se realice, lo que a fin
de cuentas implicaría ejercer la patria potestad, invistiendo de modo
convencional a una persona con un poder jurídico que por ley le corresponde
estrictamente a los padres.
Mediante decisión del Tribunal
Registral No. 495 -2008 -SUNARP-TR-L, de fecha 08 de mayo del 2,008, se
resolvió que procede la inscripción de la representación otorgada por uno de
los padres a un tercero, para la suscripción - con el otro padre-, del acuerdo
de la tenencia del hijo, siempre que su voluntad esté predeterminada de tal
manera que el apoderado no esté en la condición de decidir sobre aspectos
sustanciales inherentes a la patria potestad.
El Tribunal Registral, entre
otros, mediante Resolución No. 811-2018-SUNARP-TR-L, del 10 de abril del 2,018,
señaló que no resulta inscribible el poder cuyo objeto es la delegación de la
patria potestad, o alguna de sus facultades, a favor del apoderado,
considerando la autorización de viaje de menor como uno de las facultades
inherentes a la patria potestad.
Analiza el Tribunal Registral que
la doctrina nacional ha señalado que el representante legal, particularmente el
del incapaz absoluto o del declarado ausente, no sustituye a la voluntad de su
representado, puesto que (de ordinario) la ley no reconoce eficacia jurídica a
esta voluntad. Ello debido a que el representado no sólo no puede conferir
representación, sino que su capacidad jurídica debe canalizarse forzosamente
por su representante.
Continúa razonando el Tribunal en
el sentido que, la autorización de viajes de menor es un acto inherente a la
patria potestad de los padres, por lo cual tal como lo establece la ley
taxativamente, debe ser hecha directamente por los padres mediante documento
con certificación notarial, tal como los prescribe el artículo 111 del Código
del Niño y Adolescentes; y que el artículo 112 del mismo Código establece, que
es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de niños o
adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por
ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable
presentará los documentos justificatorios de la petición.
Entiende el Tribunal que la representación
legal difiere de la voluntaria, por cuanto en esta última, el representado
puede elegir al sujeto representante. No así en la legal, cuyo sujeto unas
veces viene predeterminado y otras veces no. La representación legal tiene un
marco de control ajeno al del propio representado. Característica de la
representación legal es la obligatoriedad de su función. No es sustituible ni
delegable por naturaleza.
Sin embargo, desarrollando su
fundamento, cita a Diez Picazo "…en algunos casos de delegación de
facultades, no existe una auténtica representación pues son casos en que la
voluntad del representado se encuentra plenamente determinada, de tal manera
que el representante se limita a transferir una voluntad ya formada del representado,
razón por la cual no sería un verdadero representante, sino un nuncio o
portador de la voluntad…",
Indica el Tribunal Registral, por
último, que de lo expuesto se deja entrever que si bien en el Derecho de
Familia no se admite la inscripción de poderes en donde se deleguen facultades
inherentes a la patria potestad, o poderes generales, si admite que el
representado confíe en el representante de manera especial cada asunto, pues
por su especial naturaleza, exigen que la iniciativa la adopte el dominus
negotti y que éste emita una declaración de voluntad de que la actividad del
representante ha de ser desarrollada.
Analicemos ello. No obstante que
he referido inicialmente que en las presentes notas no se va a analizar el
fundamento legal ni jurídico de la decisión registral, en todo momento se hace
referencia a la doctrina; no a la ley.
El meollo del tema, tal como lo
ha desarrollado la autoridad registral en forma contradictoria, no es la
presencia física o la falta de uno de los progenitores, para los fines de
otorgar facultades para suscribir una autorización de viajes de menor, con el
otro progenitor o con un tercero.
En efecto, cuando la autoridad
registral razona que los artículos 111 y
112 del Código del Niño y del Adolescente establecen en forma taxativa quienes
pueden autorizar los viajes de menores, los padres o el juez, se contradice con
la cita posterior del jurista Diez Picasso, en cuanto señala que en algunos
casos no existe una auténtica representación, ya que la voluntad del representado
se encuentra plenamente determinada; no siendo sustituible ni delegable por
naturaleza. Acaso cuando se otorga un poder o un mandato, no es un tercero el
que actúa, aunque sólo ejecute una instrucción?
En consecuencia el tema radica o
no en la presencia física de los progenitores, o en el ejercicio de la
representación legal que tienen como padres de familia, la cual, tal como se
consideró en los fundamentos de la decisión, es personalísima por tanto no es
sustituible ni delegable por naturaleza.
El Tribunal Registral en el año
2008, como se ha citado, entendió que procedía la inscripción de la
representación otorgada por uno de los padres a un tercero, para la suscripción
- con el otro padre-, del acuerdo de la tenencia del hijo, siempre que su
voluntad esté predeterminada de tal manera que el apoderado no esté en la
condición de decidir sobre aspectos sustanciales inherentes a la patria
potestad (Resolución No. 495 -2008 -SUNARP-TR-L, de fecha 08 de mayo del
2,008).
Si ello es así, entonces el
problema radicaría en el medio utilizado para que tal tercera persona actúe en
representación de una de los padres ausentes de un menor, para los fines de que
en su nombre autorice el viaje del hijo menor de edad; y no en la referencia
taxativa de quienes pueden suscribir tal autorización, de acuerdo al artículo
112 del Código del Niño y del Adolescente, antes citado como fundamento.
Se ha señalado en todo momento
que la doctrina entiende que las facultades inherentes a la patria potestad son
indelegables, pero que en algunos casos tal delegación no implica una verdadera
delegación, cuando la voluntad está previamente determinada.
Bueno, si bien ello es un
fundamento, es contradictorio con la indelegabilidad pregonada, por cuanto
siempre va actuar un tercero en nombre de alguien.
Continuando con el razonamiento
de la autoridad registral, desde el punto de vista técnico legal, nos
encontramos frente a un contrato de mandato, en virtud del cual el mandatario
se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del
mandante. Contrato que puede ser oneroso o gratuito.
Para los fines de la autorización
de viaje de menor, la instrucción o mandato debe ser expresa, es decir que la
voluntad del mandante debe estar predeterminada, de tal modo que el mandatario
no se encuentre en aptitud de decidir sobre ningún aspecto inherente a dicha
autorización. Entonces en ningún momento el mandatario se puede encontrar en la
posibilidad de tener que evaluar si suscribe o no la autorización de viaje de
menor. La instrucción debe ser directa, siempre debe autorizar.
Si por alguna circunstancia debe
otorgarse un poder, para determinados actos, y también facultades para
autorizar viajes de un menor, entonces se deberá otorgar un poder y un mandato,
tal como ya se pronunció la autoridad registral Resolución No. 495 -2008
-SUNARP-TR-L, de fecha 08 de mayo del 2,008, Lima.
JORGE ERNESTO VELARDE SUSSONI
Abogado Notario de Lima
Abogado Notario de Lima
