La actuación de un notario es a
solicitud de parte o porque lo dispone la ley, nunca es de oficio, y siempre
concluye en un documento; principio de rogación o de petición.
El artículo 23 del Decreto
Legislativo 1049 establece que son instrumentos
públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su
función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de
ley.
Por lo señalado, una escritura pública, documento sobre el
que versa esta reflexión, no se redacta de oficio; se hace a petición de parte; y tal solicitud puede hacerse, de
acuerdo a ley, por medio de minuta o sin
ella, por excepción, en los casos
regulados en tal sentido.
Al presentarse una minuta en un
oficio notarial, se instrumentaliza el derecho de rogatoria, petición o
requerimiento del ejercicio de la función notarial; y la aceptación de tal solicitud se dá cuando
se extiende o redacta la escritura pública.
Redacción de una escritura pública- unidad del documento
El texto de una escritura es
uno sólo, es documento único; existe la unicidad instrumental; no puede
decirse que la escritura es medio válida o es medio nula, o que se redactó a
medias. Para los fines de la legislación notarial, la redacción de una escritura pública, es
decir el momento en que se realiza la extensión del texto del instrumento
público, se da en una fecha determinada;
la misma que es expresada en la introducción.
Salvo la excepción dispuesta para
los testamentos por escritura pública, la
redacción de una de estas no se realiza en presencia de la o las partes del
acto jurídico; ni al concluir la redacción del texto, tampoco se
exige que sea firmada inmediatamente por el o los interesados; como puede ocurrir en las actas administrativas, fiscales o
judiciales.
La unidad de la escritura
pública, documento notarial, es un concepto fundamental en el Derecho Notarial
Latino, donde se encuentra el Derecho Notarial Peruano. Es decir la escritura
pública, como documento, es uno solo; no obstante las partes internas que puede
tener la misma, por expreso mandato legal, artículo 52 del Decreto Legislativo
1049; y las distintas fechas en que puede suscribirse el texto; ello debido a
que todas son partes de una unidad.
A decir de Pedro Ávila Álvarez,
Derecho Notarial, el texto, uno solo, recién se convierte en acto cuando lo firman el o
los otorgantes; es decir cuando asumen su contenido. Es en dicho momento, con la firma del otorgante, en que el
contenido del texto se convierte en acto, y también obtiene sentido jurídico narrativo, en cuanto al notario concierne; ya que este narra las circunstancias que van ocurriendo para los fines de
firmar la escritura pública, en el orden establecido por ley. Recién a partir de ese momento, al firmarla, la escritura obliga a quien suscribió la misma; antes
lo obligaba lo establecido en la minuta; y tan
cierto es ello, que si no suscribe la escritura, puede demandarse judicialmente su otorgamiento, por el mérito de la minuta.
Es tan cierto lo señalado, que antes de la suscripción de una escritura
pública el documento es sólo un texto, un papel, y no un acto, que cuando un
otorgante se apersona a una notaría a firmar una escritura pública y luego de
leerla se dá cuenta que la misma contiene errores que imposibilitan su firma,
de acuerdo al artículo 47 del Decreto del Notariado y al artículo 25 del
Reglamento del Decreto del Notariado, Decreto Supremo No. 010-2010-JUS, puede
dejarse constancia de ello, y que la
escritura no corre, es decir es inválida, extendiéndose otra.
Otorgamiento de una escritura pública-unidad del acto notarial
Ya Pedro Ávila Álvarez, Derecho
Notarial, Bosch, Casa Editorial S.A., señaló que para el alumbramiento del instrumento
público notarial se requiere la realización de un proceso, serie o
conjunto de fases que se pueden agrupar en dos períodos, los mismos que se
pueden extender a nuestra realidad, y son:
a) Período preparatorio, que comprende:
i.- La exposición de voluntad de
los otorgantes, en nuestro caso está contenida en la minuta que se entrega al notario,
suscrita por los interesados y autorizada por abogado.
ii.- La toma, por parte del Notario, de la información que
le brindan las partes, en nuestro caso la contenida en la minuta y anexos, así como
de los documentos de identidad pertinentes.
iii.- La redacción de la
escritura pública por el Notario con arreglo a las instrucciones de los
interesados (minuta), y a las disposiciones legales aplicables.
b) Período definitivo que comprende, todo lo señalado en la conclusión de la escritura pública:
i.- La lectura del texto
redactado, a las partes o por las partes.
ii.- En nuestro caso la
instrucción de los efectos o consecuencias del documento que van a suscribir.
iii.- La manifestación de la
ratificación de voluntad de las partes, la cual está contenida en la minuta entregada.
iv.- La toma de firmas y de las
impresiones digitales, en forma voluntaria, de las partes del documento.
v.- La autorización del notario,
cuando ya todos los otorgantes de una escritura pública la han ya suscrito;
Cuando las acciones del período
definitivo, relatados en la conclusión de la escritura, deben realizarse sin
solución de continuidad, entonces hablamos de la unidad del acto notarial;
correspondiendo éste a las circunstancias referidas en la conclusión de la
escritura; y de acuerdo al derecho positivo de cada país, en nuestro caso la
legislación peruana.
Esa es la inmensa diferencia con la unidad del documento ya analizado.
Ya se ha analizado, que para la redacción de una escritura pública en el Perú, la solicitud o requerimiento que contiene la comparecencia en la dimensión acto es documental, y ello se da a través de la minuta; y en la dimensión documento la comparecencia es una parte, o parcela de la escritura pública. Ello explica la comparecencia ante notario en la dimensión acto y en la dimensión papel.
Sin embargo cuando la legislación,
como la peruana, permite que el instrumento público tenga distintas
fechas, el problema se dá al evaluar
¿Cuándo habremos llegado a configurar esa serie de fases, en que no cabe
interrupción? Eso depende del derecho
positivo de cada país. La mayoría de legislaciones sólo exigen
la unión de los tres momentos del período definitivo (lectura, conformidad y
autorización), a decir de Ávila Álvarez, Pedro. (Derecho Notarial, sexta
edición, Bosch, Casa Editorial).
Cuando una sola persona es la que
va a firmar una escritura, bajo la legislación peruana, la unidad del acto se dá, cuando dicha única
persona se presenta en un oficio notarial, es corroborada su identificada mediante el sistema
de autenticación biométrica de RENIEC, se identifica a la persona que se
encuentra presenta con su documento de identidad, toma conocimiento mediante la
lectura de la escritura pública que va a suscribir, es informada de los
consecuencias del acto jurídico que va a otorgar, ratifica su voluntad
manifestada en la minuta, suscribe el instrumento notarial y deja su impresión
digital, y luego lo hace el notario v.g. poder otorgado por una sola persona, en un solo acto; el testamento por escritura pública, que
necesariamente debe firmarse en la misma fecha de su redacción.
Sin embargo nuestra legislación permite que el o los otorgantes de una escritura pública, pueden concurrir en distintos momentos,
dejándose constancia de la fecha en que cada uno la suscribe; y recién al
finalizar el proceso de firmas, no el de toma de firmas, la escritura es
autorizada, suscrita, por el notario. Debe resaltarse que cuando no se ha concluído el proceso de firmas de una escritura, el notario está impedido de firmar o autorizar la misma.
¿Acaso no existen actos notariales independientes, cuando cada uno de los otorgantes del documento notarial ha suscrito el mismo en fechas distintas, porque
así lo permite la ley?; ¿Acaso no se ha dado en cada uno de ellos la unidad
del acto notarial, cuando se autentica su identidad, se dá lectura al
documento, se le explican los efectos del acto que va a suscribir, el otorgante
ratifica su voluntad expresada en la minuta, le da su conformidad documental,
firma y deja su impresión digital? Por
supuesto que sí. Aunque recién el notario sancione o autorice el documento
público al concluir el proceso de toma de todas las firmas, existe unidad del
acto notarial respecto de cada persona que firmó ante notario, aunque sea en
fechas diferentes, por cuanto ello corresponde a nuestro derecho positivo (Artículos
35 y 59 j) del Decreto Legislativo del Notariado).
En consecuencia, en el Perú, la
unidad del acto notarial se dá respecto de cada uno de los otorgantes de la
escritura, y cuando cada otorgante lee el texto ante notario, es informado
sobre las consecuencias jurídicas del mismo, expresa su decisión de ratificar
la manifestación de voluntad contenida en la minuta -la cual por transcripción
forma parte del cuerpo de la escritura pública que acaba de leer-, y luego
firma la escritura pública en señal de asentimiento del contenido; en ese momento y frente a cada uno de ellos estamos frente a la unidad del
acto notarial. Dentro de nuestra legislación,
para la unidad del acto notarial no se requiere que el instrumento público sea
firmado por el notario, salvo en el testamento por escritura pública. Para nuestro sistema legal, la unidad del acto
notarial tiene contenido mixto. Cuando una sola persona firma el documento
notarial y cuando varias lo hacen, tal como ya se ha analizado.
En cada uno de esos momentos
estamos en el desarrollo del elemento de autenticación notarial, no pudiendo el
notario, por no permitirlo la ley, como ya se ha señalado, autorizar una escritura pública que debe ser suscrita por varias personas,
cuando no lo ha sido.
Una determinada actuación
corresponde a su autor. Es en ese momento en que el texto se convierte en acto
para quien lo suscribe. Sanahuja y Soler, analiza
la función notarial, señalando que dentro de sus elementos se encuentra la de
autenticación, definiendo la misma como “Es la acción de garantizar, mediante
un acto oficial, la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente
aquello que por sí mismo no merece tal credulidad”. Por esta función se
atribuye un hecho a su autor. Ello ocurre frente a cada otorgante.
Y como señaló Pedro Álvarez
Dávila, ya citado, todo ello no constituye un acto similar en todo las
legislaciones, ya que ello se dá de acuerdo con el derecho positivo de cada
país.
JORGE ERNESTO VELARDE SUSSONI
Abogado-Notario de Lima
