Estimados curiosos:
Dentro de nuestra legislación
societaria, en algunos momentos nos vamos a encontrar con expresiones tales
como “copia certificada emitida por el gerente”, “el gerente es responsable por no haber
emitido la copia certificada del acta”.
Vamos a ver estos temas que
generan gran curiosidad, debido a la aparente o real facultad certificadora del
gerente. Pública o privada? Existe ésta última?
En principio debemos tener
presente que el gerente constituye uno de los órganos de administración de una
sociedad, y dentro de sus atribuciones está la de actuar como secretario de las
juntas de accionistas o socios y las de directorio (Artículo 188 numeral 6 de
la Ley General de Sociedades, en adelante LGS).
En qué consiste la función de un
secretario de junta de accionistas o del directorio?
El artículo 170 de la LGS
establece que las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser
consignados, por cualquier medio, en actas; las actas deben expresar, si
hubiera habido sesión, la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los
concurrentes; la forma circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos;
los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos,
así como las constancias que quieran dejar los socios y directores.
Guillermo Cabanellas, Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, establece como
una de las acepciones de secretario:”…el empleado de mayor relieve en la administración privada o
pública, encargado de mantener las relaciones
de la entidad, además de las actividades internas; como el archivo y el
inventario.”
Y ello resulta evidente en el
caso de las sociedades, por cuanto el secretario de las sesiones de socios o
directores, es el gerente, y en las juntas de socios y las sesiones de
directorio, que son los dos órganos societarios de mayor nivel, es donde se
toman las decisiones de mayor importancia para las sociedades.
Asimismo el mismo autor define al
testigo como la persona que está presente en un acto o en una acción, con o sin
intención de dar testimonio de lo que ha ocurrido. Es una persona que brinda
testimonio o que presencia de manera directa un cierto acontecimiento.
Se habla de testigo presencial
cuando la persona vio los acontecimientos de forma directa, mientras que el
testigo no presencial es aquel que presta declaración sobre algo que ha
escuchado o que le han dicho.
Entonces el gerente es el secretario
de las juntas de socios y de directores, tiene por función ser testigo de
excepción, testigo presencial de lo que ocurre en las sesiones de junta de
socios y de directorio, y es él quien debe redactar el acta de la sesión. Pero
acaso lo que indica el secretario en el acta vale per se? Acaso las actas no
deben estar firmadas por los presentes o al menos por quien actuó como
Presidente y como secretario?
El secretario no está imbuido de
facultad fedante al redactar el acta de una sesión de junta de socios o de
directorio; en su defecto no necesitaría de la aprobación del acta por quienes
han estado presentes, ni de otras firmas en expresión de conformidad con el
acta. Actúa como un testigo de
excepción. Acaso el acta irradia fé pública por traslación de la facultad fedante
del secretario? La respuesta es no. Nadie puede dar lo que no tiene.
De acuerdo al artículo 190 de la
LGS, el gerente es particularmente responsable por la existencia, regularidad y
veracidad de los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás
libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante. Es decir la
custodia e intangibilidad de las actas es responsabilidad del gerente de una
sociedad.
En igual sentido dispone el
artículo 46 de la LGS, cuando prescribe que las copias certificadas a que se
refiere esta ley, pueden ser expedidas
mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con
las responsabilidades de Ley.
De acuerdo al Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual ya citado, copia significa: Reproducción de
escrito, dibujo o pintura. Traslado fiel de un documento.
De otro lado, el mismo autor, define
la palabra certificado, en su segunda acepción, como: Constancia autorizada que
dan algunos particulares, por ejercicio de profesiones o cargos.
Ello, la facultad de emitir
copias certificadas o autenticadas de actas, no quiere decir que si por alguna
circunstancia el gerente no estuvo presente en una sesión, y en su reemplazo
actuó como secretario otra persona, no estaría en la obligación de emitir las
copias que establece la ley. Ello no es así. Un aspecto es la elaboración del
acta y otro es la emisión de una copia certificada de dicha acta. Si el gerente
no hubiere estado presente en una sesión de junta o directorio como secretario,
quien actuó como secretario fue el responsable de la redacción de las actas, pero
la custodia e intangibilidad de los libros corresponde al gerente, así como la
emisión de copias certificadas de las actas en el libro contenidas.
Pero entonces cuál es la
naturaleza de la facultad que le otorga la ley al gerente, de emitir copias
certificadas de las actas que constan en los libros de las sesiones de juntas y
directores, bajo su firma y responsabilidad. Acaso es de orden público? La
responsabilidad del gerente sobre la veracidad de las constancias y
certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de
la sociedad, implica que le ha sido delegada legalmente facultad fedante? Si
fuere así es esta pública? Existe facultad fedante privada? Se requiere
delegación para ejercer una facultad fedante privada? Veamos.
Alfredo Carpio Aguirre, Manual de
Derecho Notarial, señala que la palabra fe deriva de la palabra latina facere.
Fe es el crédito que se le da a una cosa por la autoridad del que la dice o por
su fama pública. Señala que la fe es la creencia que prestamos al dicho o al hecho de nuestros semejantes, al
testimonio que nos suministran los demás. Indica como ejemplo “…yo no he visto
un átomo. Creo en el átomo, para mí es evidente, porque unos sabios, dignos de
todo crédito me han testimoniado. Para mí un átomo es un acto de fé. Para ellos
objeto evidente…”
Mengual y Mengual, José María,
Elementos de Derecho Notarial, clasifica la fé en natural o humana, y
sobrenatural o divina. Y la fé humana la subdivide en pública y privada. La
pública es la prestada por quien se halla investido por el Estado de la
facultad de dar dicho testimonio. La privada es el testimonio de un particular.
Sin embargo, Fernando Fueyo
Laneri, Teoría General de los Registros, al analizar los libros societarios
indica que encontró que tenían de algún modo origen directo o indirecto en la
ley, que los controles de la autoridad recaen en dichos registros, y que un
sistema adecuado de organización, funcionamiento, fiscalizaciones y sanciones,
otorgan al registro cualidades que le hacen equivalente a los registros público
tradicionales. Por tales circunstancias distingue la fé pública en plena y
semiplena, reconociéndole a los libros de las sociedades ésta última
característica. Pero la exigibilidad legal de la tenencia de un
libro registro donde consten las decisiones adoptadas en una sociedad,
constituye que tal libro tenga naturaleza pública? El libro constituye una
creación legal o es el reconocimiento legal de lo que ya existe.
Es absolutamente claro que una
persona jurídica constituye una ficción legal. Es creada por ley, y para que
existan como tal conceptos ideales se requieren algunos elementos constitutivos
de cualquier persona jurídica, que doctrinariamente son: una multiplicidad de
personas, salvo excepción las empresas individuales; una organización que
permita que un grupo de personas se pueda pronunciar como si fuere una sola;
finalidad común; y patrimonio que le permita cumplir con su finalidad.
Entonces, si uno de los elementos
constitutivos es que tenga una organización que permita que un grupo de
personas se pueda pronunciar como si fuere una sola, resulta fundamental que
las deliberaciones y toma de decisiones de esas personas, consten en algún
lugar. Dicho lugar es el acta.
Lo que ha hecho el legislador no
es crear un soporte, ha reconocido lo que naturalmente existía, ya que no
existe otra forma de dejar constancia de una toma de decisión de un órgano
colegiado. La agrupación ordenada de los documentos donde constan las
decisiones adoptadas, conforma el libro de actas. El legislador no creó nada
especial. Reconoció la existencia de las actas, estableciendo, en todo caso, el
orden de su archivo. Debe tenerse en cuenta el razonamiento atemporal, en el
sentido de qué cosa es más importante, el hecho histórico, o el documento donde
se narró el hecho histórico?
El haber sido reconocido por ley, el
libro de actas, como continente ordenado de las actas que contienen las
narraciones de los hechos decisorios que se han dado en una sociedad mercantil,
no quiere decir que libro, que ya existía, constituya una creación legal, y por
ende tenga característica de documento público, aunque sea semipleno, como lo
define el profesor Laneri. Irradiaría acaso fé pública un libro de actas que no
tiene extendida acta de sesión alguna. La fé pública es del papel o de la
narración de hechos. Qué debo tener por cierto el papel o la narración de
hechos que constan en un acta?
Nuñez Lagos, Rafael, al estudiar
el origen de la fides pública señala que existen tres elementos que contribuyen
a formar la fé pública: la norma que establece la calidad, o sea el grado o
manera de eficacia de los instrumentos, que es la principal; la potestad que,
por diversificación, compete a quien ejerce funciones notariales o como quieran llamarle; por último, el valor, que es creer lo que no vemos por el
testimonio del declarante, o sea, la calidad final de fé.
Es decir, para que aparezca un
documento imbuido de fé pública, debe
haber previamente alguien que por delegación del Estado tiene facultad pública,
que ha redactado o faccionado el documento, al que traslada una eficacia
probatoria, y al que todos debemos entenderlo como tal. Ello no ocurre con la
simple apertura de un libro de actas. No es posible otorgar fé pública,
credibilidad impuesta, a un papel que no tiene contenido. La credibilidad
impuesta es al contenido no al continente. No es instrumento público.
El artículo 46 de la LGS dispone
que las copias certificadas a que se refiere esta ley, pueden ser expedidas mediante
fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la
sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley; pero las copias
certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas
por notario.
Se ha dicho que el gerente es el
custodio de los libros y responsable de su veracidad y existencia. Cuando el
gerente de acuerdo a la LGS emite copia certificada con su firma y bajo su
responsabilidad, cuál es la característica de tal declaración de correspondencia.
Si tal como se ha indicado,
Guillermo Cabanellas, define la palabra copia como “Reproducción de escrito,
dibujo o pintura. Traslado fiel de un documento.”; asimismo define la palabra
certificado, en su segunda acepción, como: “Constancia autorizada que dan
algunos particulares, por ejercicio de profesiones o cargos”; y por último
define al testigo como “…la persona que está presente en un acto o en una
acción, con o sin intención de dar testimonio de lo que ha ocurrido. Es una
persona que brinda testimonio o que presencia de manera directa un cierto
acontecimiento.”; entonces la copia autorizada que emite un gerente, constituye
una declaración testimonial de lo que a él le consta por tener el documento
original bajo su custodia. Y tal declaración es una declaración de carácter
privado.
Tal calidad de declaración
privada y bajo responsabilidad de correspondencia de la copia que entrega, con
el original que tiene en custodia, produce sólo efectos hacia el destinatario,
es copia informativa, ya que, en principio, el documento no contiene ninguna
eficacia probatoria especial, ya el gerente no ha recibido por ley delegación
alguna. Y tan válido es este razonamiento, que el propio texto legal citado,
artículo 46 de la LGS, dispone que las copias certificadas para los actos que
requieran inscripción deberán ser certificadas por notario.
Esta calidad de declaración
testimonial del gerente, también la encontramos en el Decreto Supremo No.
006-2013-JUS, Primera Disposición
Complementaria y Final, Responsabilidades Especiales, en tanto prescribe que
para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo, cuando se trate
de actas de las sociedades comerciales o civiles, éstas serán certificadas por
el Gerente General con nombramiento inscrito, quien al final del acta declarará
bajo su responsabilidad que los socios o accionistas sean efectivamente tales y
que sus firmas corresponden a los mismos. Además, la firma del gerente en esta
declaración, deberá estar certificada notarialmente. Adicionalmente, la emisión
de la copia certificada notarial deberá ser solicitada por el gerente, quien
acreditará con el documento registral o mediante consulta en línea su
nombramiento correspondiente.
Como puede apreciarse la función
certificante del gerente constituye una declaración testimonial, por cuanto el
gerente como secretario estuvo presente en la sesión de socios, y él dejó
constancia de la aprobación, de quienes firmaron con él, criterio que por
analogía puede aplicarse en cuanto a las copias certificadas que emite el
gerente para los socios, de las actas de los libros empresariales que tiene en
custodia.
En cuanto a las copias
certificadas de actas que emite el notario respecto de libros, tal como se ha
analizado en comentario anterior al presente, dichas copias dan fé de que se
tuvo a la vista un original con igual contenido, sin que ello implique
convertir en documento público el documento privado, como lo es el acta de
sesiones de socios o de directores. Certificación ésta que por haber sido
emitida por notario en aplicación del Decreto del Notariado, y con las
características establecidas en la misma ley, sí tienen credibilidad impuesta a
terceros, tan cierto es ello que éstas certificaciones notariales, si pueden
presentarse ante los Registros Públicos para su inscripción, y generarán un
asiento registral que otorga publicidad efecto; es decir que aquél que toma
decisión tomando en cuenta los asientos registrales, puede invocar el mismo
para defender algún derecho frente a alguien que pretenda desconocérselo.
JORGE E. VELARDE SUSSONI
Abogado-Notario de Lima
