Lima 07 de Diciembre
del 2021
Estimados curiosos:
Mediante los artículos 1 y 2 de
la Ley 31338 se modificaron el artículo 696, numerales 1 y 3, del Código Civil y el artículo 38 literal b) del
Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado, en los términos
siguientes:
“Código Civil
Artículo 696. Formalidades
esenciales del testamento por escritura pública
Las formalidades esenciales del
testamento otorgado en escritura pública son:
1. Que estén reunidos en un sólo
acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles.
El notario está obligado a verificar
la identidad del testador y los testigos a través del documento de identidad y
los medios de identificación biométrica establecidos por el Reniec. Cualquiera
de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de
identidad. (Subrayado es la modificación)
[...]
3. Que el notario escriba el
testamento de su puño y letra o a
través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar,
en su registro de escrituras públicas, pudiendo
insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por
el testador. (Subrayado es la modificación)
[...]”.
“Decreto Legislativo 1049
Modifícase el literal b) del
artículo 38 del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado, en
los siguientes términos:
“Artículo 38. Forma de llevar los
Registros
El registro se compondrá de
cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración.
Podrán ser llevados de dos
maneras:
[…]
b) En cincuenta hojas de papel
emitido por el colegio de notarios, que se colocarán en el orden de su
numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión
computarizado, de tecnología
informática u otros de naturaleza similar, o para que el registro se efectúe a
mano” (Subrayado es la modificación)
Tales modificaciones merecen
algunas reflexiones que se exponen a continuación, comparando el texto original
y su modificatorio
MODIFICACION DEL CÓDIGO CIVIL
Artículo 696
I.- Numeral 1
1.- El artículo 696 establece
cuáles son las formalidades del testamento por escritura. En cuanto al numeral
1 modificado puede señalarse lo siguiente:
Numeral 1
Texto original
“1.- Que estén reunidos en un
solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos
testigos hábiles.”
Texto modificado
“1.- Que estén reunidos en un
sólo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos
testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la identidad del
testador y los testigos a través del documento de identidad y los medios de
identificación biométrica establecidos por el Reniec. Cualquiera de los
testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de identidad.”
La modificación está subrayada.
2.- Para los fines de una
adecuada reflexión, se van a analizar en forma independiente las normas
jurídicas que podemos encontrar en la cita hecha en el numeral precedente.
3.- Primera parte de la
modificación por adición del numeral 1
“…El
notario está obligado a verificar la identidad del testador y los testigos a
través del documento de identidad y los medios de identificación biométrica
establecidos por el Reniec…”
3.- Debe tenerse presente que existen
dos cuerpos de normas legales que regulan el acto de testamento por escritura
pública. El Código Civil, en cuanto al
fondo, y el Decreto Legislativo del Notariado, en cuanto a la forma.
4.- La regulación interna de la forma,
partes, estructura, formalidades está contenida en el Decreto Legislativo del
Notariado, Decreto Legislativo 1049, por la especialidad.
5.- Esa norma especial, general
para la actividad notarial, regula la
elaboración del documento notarial, soporte papel, estableciendo la forma en
que se otorgan las escrituras públicas, y específicamente el testamento por
escritura pública ante Notario. Al ser la escritura pública una creación
legislativa, resulta necesaria legislación especial que establezca su
estructura, contenido, papel, grafía.
6.- Los medios de identificación
de quienes comparecen en una escritura pública, ya estaban regulados, con adecuada técnica regulatoria, en el artículo 55
del Decreto Legislativo 1049. Y ello debe ser así, por cuanto es el cuerpo de
normas legales que regula la forma del documento notarial.
7.- La sobrerregulación de la Ley
31338, como cualquier otra sobrerregulación, no era necesaria por lo siguiente:
a) Los supuestos de derecho,
identificación del testador y de los testigos, ya estaban contenidos en el artículo
55 del Decreto del Notariado, estableciendo mejores consecuencias de Derecho.
b) La adición legislativa
establece como “obligación” del notario, el verificar la identidad del testador
y los testigos a través del documento de identidad y los medios de identificación
biométrica establecidos por el RENIEC.
c) Esta “obligación”, da espaldas
a la realidad del Perú, por cuanto hay lugares alejados de ciudades, donde no
llega el servicio de RENIEC porque no hay servicio de internet. Por ello el
mencionado artículo 55 establecía que ésta obligación se imponía en aquellos lugares donde había
servicio de internet. Esta ausencia de servicio no se ha previsto en la
modificación, y encontrándonos frente a una norma legal posterior, podría
entenderse que dejó sin efecto la excepción.
d) La fórmula de redacción de la
adición legislativa bajo comentario,
establece que la identificación se realiza obligatoriamente a través de los
documentos de identidad “y” los medios de identificación biométrica
establecidos por el RENIEC.
e) Aplicando criterios de lógica jurídica, la conjunción
“y” establece la obligatoriedad de que el documento de identidad se corrobore
con RENIEC y adicionalmente través de los medios de identificación biométrica
que dicha institución presta. Lo cual es absolutamente viable en los lugares
donde existe servicio de internet, y sólo con connacionales, no con
extranjeros.
f) En el caso de extranjeros que
residen en el Perú y se identifican con Carné de Extranjería o Permiso Temporal
de Permanencia, o extranjeros no
residentes en el Perú y que están de paso,
o en relación a extranjeros que residen en el Perú como representantes
diplomáticos o que laboran en instituciones internacionales, ello no ha sido
regulado.
g) Debe tenerse presente que estos
casos sí están regulados en los artículos 54 y 55 del Decreto del Notariado,
cuando regula en forma genérica el otorgamiento de una escritura pública.
Aspectos obviados cuando se sobre regularon los supuestos de derecho contenidos
en el numeral 1 del artículo 696 del Código Civil.
8.- Segunda parte de la
modificación por adición del numeral 1
“…Cualquiera
de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de
identidad”
9.- El texto original del numeral
1 del artículo 696 del Código Civil, prescribía lo siguiente:
“Que estén reunidos en un sólo
acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos
hábiles.”
10.- Ello implicaba que en el
otorgamiento de un testamento por escritura sólo pueden encontrarse presentes el testador, los dos testigos y
el notario. “Que estén reunidos en
un solo acto…”
11.- Las formalidades esenciales de un testamento por escritura pública, han
sido definidas como formalidades ad solemnitatem por sentencia de Casación
2239-2002-Arequipa, en consecuencia deben cumplirse inevitablemente, ya que su
inobservancia acarrea la nulidad de pleno derecho del testamento.
12.- El texto adicionado no
regula debidamente la figura de “testigo” , por cuanto siempre los testigos son
a ruego, de quien?, del testador. Es el testador quien los ofrece como
testigos. A ruego implica a su solicitud.
13.- Aparentemente lo que se
quiso decir, pero no se dijo, fue que uno de los testigos puede “firmar a
ruego” por el testador. Ello se dá cuando el testador se encuentra físicamente
imposibilitado de firmar.
13.- De otro lado, el siguiente
supuesto de ésta adición es que uno de los testigos presentes, también puede
ser testigo de identidad. Y ello se presenta antes de iniciar el otorgamiento de
testamento, cuando el testador no puede ser identificado mediante el sistema de
RENIEC, y en estos casos uno de los testigos testamentarios también interviene
como testigo de identidad.
14.- Como puede apreciarse la
sobrerregulación siempre resulta innecesaria, más aún con las contradicciones o
vacíos que puede generarse con la fórmula legal utilizada.
CONCLUSIONES
1.- La Ley 31338, no ha variado
el sentido del numeral 1 del artículo 696 del Código Civil, la adición a dicho
numeral está referida, en su primera parte, y en forma deficitaria, a la forma como se identifican quienes comparecen en un
testamento, no a como se desarrolla el testamento, lo cual ya estaba regulado
por el Decreto Legislativo 1049.
2.- La Ley 31338, no ha variado
el sentido del numeral 1 del artículo 696 del Código Civil, la adición a dicho
numeral está referida, en su segunda parte, y en forma deficitaria, a la
posibilidad de que un testigo testamentario intervenga también como
testigo a ruego del testador, cuando
ello ya estaba regulado por el artículo 697 del Código Civil, y como testigo de
identidad, cuando ello ya estaba sobre entendido con la única y obligatoria participación
de dos testigos con el testador, en el otorgamiento de un testamento por
escritura pública.
3.- La falta de precisión
legislativa en esta sobrerregulación, relacionada con la intervención o
participación de testigos o intérpretes, o de identificación de extranjeros, no
debe permitirnos dejar de lado la circunstancia legal ad solemnitatem que sólo
pueden estar presentes en el acto el testador, dos testigos y el notario.
4.- La exigencia formal que estén
reunidos en un sólo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el
notario y dos testigos hábiles, se va a ver en riesgo, cuando el notario decida
extender el testamento en forma no manuscrita, y permita que otra persona
ingrese al recinto donde se encuentra con el testador y los testigos, para
escuchar directamente los términos del testamento tomar apuntes y
transcribirlo, o cuando el notario reciba la memoria testamentaria del testador
y se lo entregue a una tercera persona para que lo transcriba, en el mismo
recinto, para darle cumplimiento parcialmente al numeral 1 del artículo 696 del
Código Civil.
5.- Entendemos que la adición
dispuesta al numeral 1 del artículo 696 del Código Civil, nos parece
innecesaria, ya que importa una sobrerregulación imprecisa y por ende riesgosa, por las
contradicciones que posibilita.
II.- Numeral 3
1.- El artículo 696 del Código
Civil establece en su numeral 3, formalidades del testamento, lo siguiente:
Texto original
“3.- Que el notario escriba el
testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas.”
Texto modificado
“3. Que el notario escriba el
testamento de su puño y letra o a través
de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar, en su
registro de escrituras públicas, pudiendo
insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por
el testador.”
2.- Primera parte de la
modificación
“3. Que el notario escriba el
testamento de su puño y letra o a
través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar,
en su registro de escrituras públicas,…”
(Subrayado es la modificación)
3.- La modificación consiste en
que el testamento no sólo puede ser extendido de puño y letra del notario, sinó
también a través de medios de tecnología
informática u otros de naturaleza similar. Antes sólo era por escritura
pública.
4.- Si esa era el criterio, hubiere
sido suficiente utilizar la estructura dispositiva del artículo 31 del Decreto
del Notariado, en el sentido de que el notario debía escribir el testamento de
su puño y letra o usando cualquier medio
de impresión que asegure su permanencia, en su registro de escrituras públicas,
como lo dispone el artículo 31 del Decreto del Notariado:
“Artículo 31.- Forma de Extender
un Instrumento Público
Los instrumentos públicos
notariales deberán extenderse con caracteres legibles, en forma manuscrita, o
usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia.”
5.- No obstante ello, el
prescribir que el testamento también puede ser extendido por medios
informáticos u otro de naturaleza similar, por ejemplo, podría llevarnos al
extremo de interpretar que escribirlo con máquina de escribir no se encuentra
de los supuestos incluídos en “naturaleza similar de medios de tecnología
informática”, al ser absolutamente mecánico. Lo cual puede ocurrir en lugares
muy alejados del Perú.
6.- Segunda parte de la
modificación
“… pudiendo insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le
sean entregadas por el testador.”
7.- El Código Civil en su
artículo 696 numeral 2 ya regulaba este supuesto:
“Artículo 696.- Formalidades del
testamento por escritura pública
2. Que el testador exprese por sí
mismo su voluntad o, tratándose de una persona con discapacidad, con el
otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de voluntad,
en caso lo requiera. Si así lo requiere, dictando su testamento al notario o dándole
personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
6. Que, durante la lectura,
al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido corresponde a la
expresión de su voluntad…”
8.- Como puede apreciarse, el
originario texto del numeral 2 del
artículo 696 del Código Civil, regulaba el supuesto de la entrega directa y
personal del testador al notario, de un documento que contenía sus
disposiciones testamentarias, las que el notario transcribía. Ahora nada impide
que puede escanearlas o fotocopiarlas e insertarlas cuanto el texto del
testamento sea por medios de tecnología informática o similares.
CONCLUSIONES
1.- La modificación legislativa
permite que los testamentos por escritura pública se extiendan de puño y letra
del notario o por medios de impresión informáticos o similares, sobre regula
algunos extremos, bastaba indicar que su extensión se regulaba por los
artículos que regulan la escritura pública.
2.- El disponer en el texto legal
en el sentido de que el notario puede insertar,
de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el
testador, ya estaba dispuesto en el artículo 696 numeral 2 del Código Civil.
3.- La entrega de disposiciones
testamentarias que se van a insertar en un testamento, no implica que en el
acto del testamento puedan estar terceras personas.
MODIFICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 1049
1.- La modificación del literal b)
del artículo 38 del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del
Notariado, se dá en los términos siguientes:
Texto original
Artículo 38.- Forma de llevar los Registros
El registro se compondrá de
cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración.
Podrán ser llevados de dos
maneras:
…
b) En cincuenta hojas de papel emitido por el colegio de notarios, que
se colocarán en el orden de su numeración seriada, para permitir el uso de
sistemas de impresión computarizado.”
Texto modificado
Artículo 38.- Forma de llevar los Registros
El registro se compondrá de
cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración.
Podrán ser llevados de dos
maneras:
…
b) En cincuenta hojas de papel
emitido por el colegio de notarios, que se colocarán en el orden de su
numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión
computarizado, de tecnología informática u otros de naturaleza similar, o
para que el registro se efectúe a mano.
(Subrayado es la modificación)
2.- La Ley 31338, sólo ha
modificado el literal b del artículo 38 del Decreto del Notariado, en
consecuencia:
a) La
forma de llevar los registros de escrituras públicas en papel con formato de
pliego se mantiene.
b) La
forma de llevar los registros en fojas independientes también se mantiene.
3.- La modificación está en la
parte final del citado literal “b”, cuanto prescribe que el papel debe permitir
adicionalmente al uso de sistemas de impresión computarizada el de “…tecnología informática u otros de
naturaleza similar, o para que el registro se efectúe a mano.”
4.- Entendemos que la
modificación legal, tal como se ha hecho, ha resultado innecesaria, toda vez
que tal como está redactado el texto original del literal “b”, el papel que
provee un Colegio de Notarios, permite el uso de cualquier sistema de cómputo,
medio tecnológico u otro de naturaleza similar, de conformidad con el artículo
31 del Decreto del Notariado.
5.- Si bien el papel que expende
el Colegio de Notarios para la extensión de la grafía por medios informáticos no
tiene diseñadas las líneas o renglones en el formato, ello no implica ni impide
que un testamento en la actualidad no pueda extenderse a mano en registro,
papel sin líneas impresas, o que en el papel con líneas no pueda extender una testamento por
medios informáticos; como en efecto
sucede con escrituras públicas.
6.- No debe dejarse de lado que
quienes tenemos un poco más de tiempo ejerciendo la función notarial,
recordamos que inicialmente sólo existía el registro con pliegos, no existía el
Registro de Testamentos, extendiéndose en el Registro de Escrituras los
testamentos a manuscrito, y las escrituras públicas se extendían
mecanografiadas; y a inicios de 1990 se utilizó sistema de cómputo con
impresora tipo matriz, cuya impresión era similar a la de máquina de punta de
alfiler o pinpoint, que disponía la entonces Ley del Notariado.
7.- Toda vez que el pliego era el
único formato de papel notarial, en estos se mecanografiaban o imprimían las
escrituras foja por foja, anverso y reverso; y se extendías los testamentos a
manuscrito.
8.- Siendo ello así, bajo
cualquiera de los dos formatos se pueden extender testamentos de conformidad
con la Ley 31338, en pliegos u hojas.
CONCLUSION
1.- Sí es posible extender en el
mismo Registro de Testamentos unos a manuscrito y otros por sistema de
impresión, ya que no existe impedimento legal para ello.
2.- El artículo 38 del Decreto
Legislativo 1049, regula la forma de llevar registros de escrituras en general,
no la forma de llevar específicamente el registro de testamento.
JORGE E. VELARDE SUSSONI
NOTARIO DE LIMA
